Madrid, 14 de mayo de 2026

El auge de la IA provoca que cualquier respuesta judicial a cuestiones planteadas hace tres o cuatro años pueda dar lugar a interpretaciones alejadas de la realidad actual. Ya sea porque los nuevos modelos delictivos no encajan dentro de los delitos tipificados en el Condigo Penal, o porque los delitos tipificados fueron conceptuados en una época analógica y no se adaptan a las nuevas formas de delincuencia.

Hace unas semanas, el Tribunal Supremo (TS) español, resolvió un asunto que, a priori, puede parecer más del siglo pasado que del actual. El supuesto de hecho de la sentencia versa sobre 15 litografías y serigrafías falsas que salieron a subasta en una conocida sala madrileña y que fueron atribuidas falsamente a artistas reconocidos. Los compradores pagaron miles de euros convencidos de su autenticidad. 

Todo un clásico de la falsificación artística. La sentencia del TS 292/2026, de 21 de abril, confirma que se trata de un delito de estafa, pero descarta que pueda tratarse de un delito contra la propiedad intelectual del artículo 270 del Código Penal. La Sala recuerda que el plagio penal exige copiar en lo sustancial una obra ajena haciéndola pasar como propia; por tanto, solo se comete cuando un original es reproducido o imitado de forma esencial. Hasta aquí, todo correcto. 

 Por otro lado, el Supremo, con buen criterio, niega que el supuesto encaje dentro de la fórmula “cualquier otra forma de explotación económica”, que la reforma de 2015 introdujo en el tipo. Es decir, la conducta es reprochable por engañar al comprador, no por explotar ilícitamente un derecho de autor. El Derecho penal debe atender a los principios de tipicidad y legalidad, que no permiten estirar la letra del artículo para aquello que no fue conceptuado o previsto, es decir, titpificado. Podemos decir que el Tribunal Supremo se ha guiado fielmente por estos principios. Sin embargo, el supuesto de hecho nada tiene que ver con la época actual y la IA generativa (IAGen). El falsificador del caso tuvo que aprender un oficio, dedicar tiempo y usar sus manos para hacer estas obras que fueron vendidas como si de autores famosos se tratase. 

Actualmente no podemos obviar que muchas falsificaciones se pueden hacer con tan solo un prompt y en apenas 60 segundos. El mundo digital ha cambiado todos los conceptos que hasta ahora parecían inamovibles, y el plagio puede ser uno de ellos. Cada vez que la tecnología da un salto, los estafadores y delincuentes son los primeros en explorar sus capacidades. Así, nos encontramos con numerosos casos en los que alguien puede crear obras bajo la apariencia de que su autor es otro. Por ejemplo, una persona puede generar mediante IA esculturas digitales “en el estilo de Chillida” y venderlas como “inéditos digitalizados del artista”. 

También sería plausible ver una galería online que comercialice láminas “de nueva serie de Banksy”. Si hablamos de música, resulta hoy en día fácil crear pistas “al estilo de Rosalía”, clonando incluso su voz, y publicarlas en Spotify como supuestas filtraciones. Si hablamos de libros, el ilícito aún es más fácil: “relatos perdidos de Pérez-Reverte”. El audiovisual tampoco se libra y será más que factible ver “tomas falsas de Tarantino” o “audiciones inéditas” de cualquier actor de renombre. Pero incluso en el mundo de la moda sería factible ver cómo se venden prendas “inspiradas en Balenciaga 2023” que se presentan como “piezas de archivo reinterpretadas”. 

Y si hablamos de ilustraciones, los ejemplos pueden ser infinitos y ver un libro ilustrado al ya tan famoso estilo Ghibli. El resultado será una creación nueva, técnicamente original, que no reproduce ninguna obra preexistente y a la que ningún perito podría enfrentar con un original concreto, pues no existe. Sin embargo, con la sentencia en la mano, vemos que el artículo 270 CP no sería aplicable a esta casuística, pues no es plagio ni hay reproducción. En todos los casos hay una imitación de estilo que aprovecha el prestigio del autor para colocarse en el mercado. El art. 270 CP da el mismo tratamiento a quien artesanalmente hace una obra simulando que es de un autor reconocido que a quien perpetra todas esas tropelías enumeradas con anterioridad. En ambos casos estaremos ante una estafa. Parece claro que el legislador conceptuó el art. 270 CP pensando en el copista tradicional y no pudo prever la capacidad tecnológica actual. Siempre que hablamos de la necesidad de adaptar la norma a la IAGen parece que solo nos referimos al ámbito civil y administrativo. 

Transparencia, gobernanza algorítmica, sanciones y trazabilidad son conceptos que tenemos asociados a cualquier regulación en materia de IA. Pero conviene no olvidar que el ordenamiento jurídico es un todo, y limitar el debate al ámbito civil y a la sanción administrativa, sin adaptar el Derecho penal al nuevo contexto de ciberdelincuencia, es como reforzar las paredes de una casa y olvidarse de poner candado en la puerta. El capital que manejan las grandes plataformas tecnológicas hace que las posibles sanciones económicas sean un coste previsible. La eventual multa ya está contemplada en sus presupuestos, por lo que deja de cumplir cualquier función disuasoria para convertirse en una partida presupuestaria más. A veces pagar la multa puede ser más rentable que cumplir la norma. Pero esto no ocurre con el Derecho penal, pues, bien calibrado, imputa a personas concretas delitos con sus correspondientes penas; y no nos referimos al algoritmo, sino a quien lo emplea para defraudar. Por supuesto que el Derecho penal debe seguir siendo la última ratio, pero esto no significa que sea un derecho fosilizado. 

No significa que un tipo penal conceptuado para falsificadores de carne y hueso no pueda evolucionar hasta adaptarse a la realidad actual. Si el Derecho penal solo entra cuando los demás mecanismos fallan o resultan insuficientes, cuando hablamos de imitaciones generadas por IA a escala masiva, puede que tenga que ser aplicado, si ello además pone en grave peligro el bien jurídico protegido. La sentencia abre, quizás sin proponérselo, un agujero que la IAGen no tardará en ensanchar. 

En la actualidad, cualquier persona que no tenga ningún tipo de pericia o arte puede generar obras que, sin ser un plagio en sentido estricto, pueden ser atribuidas a otro autor con una verosimilitud que ni el perito más experto distinguiría del original. Cada salto tecnológico trae consigo nuevas formas de picaresca o fraude, y ahora más que nunca hemos de ser capaces de adaptarnos. No se trata de criminalizar el uso de la IA, sino de adaptar o crear determinados conceptos y normas para evitar que queden como piezas de museo, a la par que el mundo de la cultura se vea inundado de obras falsamente atribuidas a quienes no son sus autores. 

La falta de adaptación de antiguas categorías jurídico-penales ante esa nueva realidad delictiva terminan afectando e impactando negativamente en un bien jurídico de primer nivel como es la cultura y credibilidad o autenticidad.  

 Consecuentemente, creemos que median más que razones de peso para abordar una actualización de los tipos penales que resulten más eficaces para combatir la piratería, la defraudación y el perjuicio económico de aquellas conductas incursas en responsabilidad penal, sin olvidar el carácter preventivo y disuasorio de las normas sancionadoras de esta naturaleza.

Marco Antonio Mariscal Moraza. Abogado y Doctor en Derecho. 

Profesor de Derecho Civil en la UAH. Director de Transformación Tecnológica en AISGE 

Fuente: AISGE